应北京市京鼎律师事务所的邀请，国内多名著名法学专家于2004年12月2 日下午在北京友谊宾馆就《南方都市报》社总经理喻华峰先生涉嫌所谓“贪污罪、行贿罪”申诉一案举行了学术研讨会。出席会议的法学专家学者包括：

其他与会人员：北京市京鼎律师事务所主任张星水律师和关注本案的京城各界人士列席了会议（本案辩护人许志永博士现在美国，故未能参加本次会议）。

研 讨 内 容

根据律师提供的材料和我国法律的有关规定，作为与会专家，我们经过认真讨论、仔细研究，现就本案郑重地提出了以下法律意见，供有关部门参考使用。

一、二审法院对于喻华峰犯贪污罪的判决定性不准，罪名不能成立。

事实上，关于58万元的性质问题和编委会对58万元的分配是否具有合法权限的问题是本案中贪污罪能否成立的关键所在。

广告部作为《南方都市报》所属的一个部门，其与报社签订的《承包合同》是一种内部承包合同，广告部的奖金应属于《南方都市报》。根据《南方都市报》组织机构的设置、规章制度的规定，以及《南方日报》报业集团的有关规定，《南方都市报》编委会就是《南方都市报》的最高权力机构，它履行对《南方都市报》经营、采编、行政等所有事务进行全面管理、决策以及负责的职能。因此编委会可以而且应当对《南方都市报》的重大事项包括奖金的具体分配具有决定权。这在二审采信的《南方日报》报业集团财务部副主任谢中远的证言中亦有体现，虽然《南方都市报》每年一月份都要将上一年度年终奖的总体报告送交报业集团财务部审批，但是关于年终奖金的具体分配方案，则完全由《南方都市报》编委会决定，集团不予干涉。这就表明，编委会作为《南方都市报》的决策者，有权在依据二级核算方案、广告承包合同计提的奖金范围内，根据报社运营的具体情况以及全体职工包括编委会成员的实际业绩和贡献大小，完全自主地决定奖金发放的具体方案，包括奖金发放的数额、范围、层次、标准、次数、方式、方法等，还包括根据报社整体业务发展的需要，对不同部门、不同职务、不同工种的人员的奖金做出适当的调配。

二审法院认定超越了分配权限，认定的是超越两个三分之一的权限，而实际上两个三分之一的权限是属于主编奖励基金，而不是编委会奖励基金，二审法院混淆了两个分配权限，实际上，155万元的广告部奖金编委会是完全有权处置的。

二审法院认定的58万元，实际是《南方都市报》编委会在《南方都市报》广告部155万元奖金的范围内对全体职员和管理层进行二次分配后的余额，58万元的分配是并不孤立于155万元分配以外的事件，前两次的分配是合法有效的，在155万元的这一大前提下，编委会决定在作为报社最高层管理人员的编委会成员予以第三次分配，即关于58万元的分配也完全是合法有效的。

尽管《南方都市报》编委会在对58万元奖金的分配过程中的做法未必妥当，分配未必合理，决策未必民主，但这对于企业化运作的《南方都市报》来说，也仅仅是企业内部分配机制的问题，违反的是企业内部的规章制度，不属于《刑法》的调整范围，应与犯罪严格区分开来。我们认为，如果《南方都市报》的广告部人员认为编委会在编委会成员范围内进行第三次分配的行为不合理、侵犯了他们的应得利益，则他们可以以违反《承包合同》为理由提起民事诉讼；从《南方日报》报业集团的管理角度来说，也可以从中找出管理与分配机制上存在的缺陷而加以进一步完善。但绝不能将管理责任、民事责任与刑事责任简单地等同起来，甚至相互混淆不清，乃至刑民不分。

因此，法律上完全可以认定，《南方都市报》编委会决定对本案中涉及的58万元奖金的具体分配是在其合法权限范围内履行职权的行为。

（二）、二审法院认为9名编委私分58万元的手段具有隐蔽性和欺骗性是对该案秘密性情节的错误理解。

二审法院认为“58万元的财务帐目不公开”，“主管领导和会计、出纳不知58万元的去向、用途”，“没有上报南方报业集团备案”，因而构成了贪污罪成立的秘密情节要素。但是，我们认为正是这几个情节对本案起了误导的作用，是本案全部错误的技术根源。

以下事实否定了二审法院认定的秘密情节。

第一，奖金帐目不对全体员工公开，并不违法。奖金帐目不公开是所有企业都在运用的一种管理手段，是为了保护职工收入隐私、避免内部矛盾，也是南方都市报一开始就在实施的一种行为，并不违法。

第二，奖金分配不上报集团，不违反集团规定。2003年以前南方都市报的年终奖由都市报自主决定（报业集团的证明证实了这一点），所以1999年度、2000年度年终奖无须李民英参与也不需要上报李民英。这些奖金都交给了财务室主任邓海燕、副主任王培兴处理，这难道是为了避开财务吗？难道他们不能代表财务吗？特别强调的是，2001年1月在将这些奖金统筹发放时邓海燕、王培兴并不是编委、副主编，他们是代表财务室在发放奖金。年终奖上报报业集团备案是2003年才开始实施的规定，此前并无这一规定，也从未上报过报业集团。

第三，计提的奖金总额没有欺骗集团。该笔58万元属于南都报奖金总额之中，对南方报业集团来说，无论是南都报奖金总额还是南都报广告部的奖金总额，都没有因此发生突破，南都报和南都报广告部并没有因此在奖金总额上欺骗集团，因此，在根本意义上，这58万元的转出具有公开性。

第四，计提奖金的再分配征得相关当事人的同意。喻华峰是广告部的负责人，58万元的转出是喻华峰在征得相关当事人同意后，由财务部门执行的，也就是说，对广告部具有公开性，这种公开性集中体现为广告部认可自己奖金总额的减少，认可了减少的部分上交给了整个报社。

第五，财务部门具体操作，纯属职务行为。155万元奖金提现的具体操作是由南都报财务部门进行和负责的，财务人员不是作为个人而是作为职务行为进行的，因此，对财务部门从而对整个南都报来说就是公开的。

第六，如实记帐，没有造假帐。虽然财务部负责人作为编委成员也参加了58万元的分配，但是，相关的财务管理是以财务部门而不是以个人名义进行的，而且参与管理的财务人员也包括了没有参加58万元分配的人员，帐目也没有采用其他虚假名义进行记帐，因此，虽然该帐目违反了财务管理规定，属于帐外帐，但不具备贪污罪所规定的秘密性。

第七，“补交”收条只是完善会计资料，不是规避刑事追究。1999年度、2000年度以红包形式发放奖金并不只存在于编委中，喻华峰给广告部行政人员、发行人员及江北、张曙光发放奖金采取的都是不签收的红包形式，这也是企业的惯常做法。九名编委的签收虽然是因审计南都报而后补的，但这只涉及财务工作的严格性问题，不涉及喻华峰拿这笔奖金的秘密性。刑法角度对“补漏洞”行为的认定和不承认其合法性，基本前提是行为人明知对其进行司法调查后进行“补漏洞”，该行为才可以不做合法认定，进而不影响对其定罪。对南都报的审计是正常审计，并不是司法调查，因而喻华峰补交收条的行为不能证明他拿奖金的秘密性。

综上，我们认为，喻华峰作为编委会成员之一参与集体研究奖金分配方案，并分得其中的10万元奖金的行为，属于正当的民事行为，不符合《刑法》第382条贪污罪的主观和客观构成要件，故不构成贪污罪。

二、二审判决认定喻华峰犯行贿罪的主观要件不符，证据不足。

我们注意到以下事实，根据二审法院查证的证据，喻华峰先后两次送给李民英人民币80万元。李民英作为《南方日报》报业集团派驻《南方都市报》的管理人员，履行监管职责。喻华峰向李民英送钱的行为虽然符合我国《刑法》第389条行贿罪的客观要件。但根据《刑法》第389条的规定，要认定喻华峰构成行贿罪，还必须证明喻华峰送钱的行为目的是“为谋取不正当利益”。如果不能充分、确凿地证明喻华峰的行为是具有谋取不正当利益的主观故意，即使喻华峰客观上送给李民英巨额奖金，即使李民英收受这笔巨额奖金的行为构成受贿罪，也不能当然地认定喻华峰的行为就构成行贿罪。最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月4日发布的《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定：“谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”

二审法院认定喻华峰送钱给李民英为了谋求李民英对其将《南方都市报》每年预收款计入当年广告收入，以虚增业绩提前领取奖金行为的认可，其做法构成违法、违规，符合行贿罪的“为谋取不正当利益”的主观要件。对此，我们认为，喻华峰缺乏行贿的动机和目的。喻华峰谋求李民英对其将《南方都市报》每年预收款计入当年广告收入，以虚增业绩提前领取奖金行为的认可的做法，不属于谋取不正当利益。理由如下：

第一，企业化运作的《南方都市报》实行的是“收付实现制”，其《广告管理大纲》也明确规定每年的广告业绩以“收妥作实”为准。据此，将预收款计入当年业绩是完全符合这两项制度和原则的。事实上，不仅是《南方都市报》，其他的《南方日报》报业集团下属的二级核算单位采取的也都是这种做法，这是整个《南方日报》集团的常规做法，也是全国报业广告的行规。在这种背景下，喻华峰根本就没有必要刻意地谋求，更没有必要请李民英帮忙。对于提前支取奖金的行为，充其量也只是违反了企业内部的管理制度和行业规定，其行为并不违反法律、法规以及国家政策、部门规章。

第二，李民英作为《南方日报》报业集团社委会委员、调研员分管南方都市报并兼任《南方都市报》主编，其具有双重身份，在2001年12月之后，李民英的职务变为调研员，这一职务，是没有实际权力的。实际上李民英对《南方都市报》作了很大的贡献，为《南方都市报》拉来了许多广告，喻华峰送钱给李民英一是出于感谢，二是因其对南方都市报广告业务作了大量工作，有一定贡献，《南方都市报》的干部职工有奖金，李民英也应该有。

第三，从其客观结果来看，喻华峰并没有为自己谋取好处。将预收款计入当年业绩的做法，《南方都市报》的业绩并没有因此大幅虚增，喻华峰也没有因此多领奖金。事实上，根据《南方日报》报业集团派驻《南方都市报》的财务部门提供的材料，将预付款计入当年业绩不仅没有使喻华峰多领奖金，反而使喻华峰少拿了奖金。

第四，喻华峰只是《南方都市报》的一位副主编，《南方都市报》是南方报业集团的子报，不是喻华峰个人的报纸，作为一个副主编，喻华峰何必由个人拿出80万元去行贿呢？退一步讲，如果硬说给李民英发奖金算是行贿的话，也只能算是《南方都市报》单位行贿，而非喻华峰个人行贿。喻华峰在证言中证实，他每次给李民英奖金时，都强调“李民英对都市报贡献大，这是李民英应得的奖金，这说明喻华峰是代表都市报发奖金给李民英，因为如果是喻华峰个人行为，就不用说感谢李民英对都市报的贡献，也不会说这是李民英应得的奖金。李民英的证言证实：“喻华峰给他奖金时告诉他不用签收，已由喻华峰在财务上签收”；这一证言恰好说明这是给李民英奖金，因为只有发奖金才涉及签收的问题，如果是个人行为，怎么说代他在财务签收的问题？喻华峰还说“王培兴、关健知道给李民英发奖金的事”，王培兴的证言也将决定给李民英发奖金的过程讲得非常清楚，因此这些都证明喻华峰是代表都市报给李民英发奖金，而不是个人行为。而事实本身也是，鉴于李民英对《南方都市报》的贡献，经《南方都市报》编委会讨论决定，给李民英发放奖金，只是由申诉人喻华峰具体承办而已。

由此可见，喻华峰谋求李民英对其将《南方都市报》每年预收款计

入当年广告收入，以虚增业绩提前领取奖金行为的认可的做法，不属于

谋取不正当利益。况且，喻华峰的行为是代表《南方都市报》单位的职

务行为，而非其个人行为，因此不符合《刑法》389条规定的行贿罪应

当具备的主观要件，故广州市东山区人民法院和广州市中级人民法院认

定喻华峰个人构成行贿犯罪，与事实不符，与法理不符，行贿罪名不能

成立。

三、二审判决在事实认定方面明显有误。

我们注意到以下事实，二审法院的判决引用了《刑法》第27条，《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这是二审法院据以改判、减轻量刑的唯一理由。本案中58万元的分配是由《南方都市报》编委会开会一致决定的，钱也分配给了编委会的9名成员，因此，如果要认定喻华峰犯贪污罪，就必须先确定9名编委共同犯有贪污罪。时任《南方都市报》总编辑、主持召开编委会会议的编委会成员之一的程益中于2004年8月27日已被广州市东山区人民检察院以证据不足做出了不起诉决定，而其他的编委会成员也均未被追究刑事责任。二审法院既认定喻华峰是从犯，那么此案应属共同犯罪，主犯又是谁呢？没有主犯，从犯从何谈起？在二审判决中看不到任何关于共同犯罪的事实认定，而且，也没有明确究竟谁是本案的主犯，但却适用了《刑法》第27条。因此，我们认为，二审法院的判决在认定事实上是错误的，对于一个没有主犯的“从犯”作出了所谓的“从轻处罚”，从而掩盖了本案被告喻华峰根本无罪的事实真相。

四、二审法庭对待证据的方式使喻华峰的法律权利受到严重侵害

我们注意到以下事实，在一审对喻华峰判处了12年的重刑之后，检察院又收集了多达19份的证据，这对喻华峰是极不公正的。这一行为严重违反了六部委《关于贯彻执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的规定》第35条第二项之规定：“人民检察院移送证据目录应当是起诉前收集的证据材料的目录。”

首先，由于二审判决是终审判决，喻华峰自己及其辩护人只能对这些证据做一次辩护，实际上剥夺了喻华峰的上诉权，因为喻华峰对这些证据仅仅行使了一次抗辩权，丧失了法律赋予的两次辩护权，严重损害了喻华峰的诉讼权利。其次，由于一审重判，必然对相关证人的心理产生强烈影响，可能出现证人不愿意惹麻烦或不愿意承担责任等心态，使证据的真实性、全面性、可靠性值得怀疑；而以这些证据再来给喻华峰定罪，显然是不公正的。第三，一审之后检察院又补充了多达19份的证据，并且二审开庭中出示，并成为二审判决的主要证据，这也说明一审的判决是在证据不足的情况下作出的判决，是一个错误的判决。

五、广州市中级人民法院（2004）穗中法审监刑申字第71号《驳回申诉通知书》的文书制作粗糙、认定事实不清，驳回理由不能成立。

六、从程益中被不起诉看喻华峰有罪判决的荒谬

我们注意到以下事实，同一案件的两位当事人，一个“主犯”被检察院不起诉处理，另外一个“从犯”被法院有罪认定，这两种结果联系到一起，让我们感觉到十分荒谬。程益中和喻华峰之间既是同事，又是上下级的关系，而且他们二人都是《南方都市报》的九个编委之一，在本案中都参与了所谓“私分”58万元年终奖金的活动，而且连两人分得的奖金数额都是相同的，可是，两人的结果却富有戏剧化的不同。起初，程益中和喻华峰都面临着被以涉嫌经济犯罪为案由的指控，到后来，喻华峰被检察院起诉并被法院判决有罪，而程益中却被同一家检察院做出不起诉的决定，众所周知，真理与谬误在同一案件的结论中不可能同时出现，要么就是无罪认定，要么就是有罪判决，怎么可能无罪认定与有罪判决这两种截然相反的结论会同时出现在同一案件中的行为完全相同的两个不同当事人头上呢？这样基于相同的事实和证据而做出的前后矛盾的不一致裁决且不是荒谬绝伦！据此，我们从中只能得出一个正确合理的结论：针对程益中的不起诉决定才是正确的，而针对喻华峰的有罪判决肯定是错误的。

樊崇义：我们的重点应该是对广州市中级法院驳回申诉通知书来提出核心问题进行讨论。第一个问题是：58万元的定性。根据判决书的认定，58万元明确地属于公款，且不属于编委会分配权限的款项。在前一次的专家论证会上，江老师和其他专家都认为，根据合同，这58万元应属于编委会分配权限范围，然后我们还对南方都市报和广告部签订的合同进行了讨论。针对双方对58万元性质认定的矛盾，请了解案情的人，将有关的事实在讲一讲；第二个问题是：对李明英和喻之间具有上下级的关系的行贿问题。喻华峰送钱给李民英为了感谢李民英对其以虚增业绩提前领取奖金行为的默认，而李领取的是合法的奖金还是利用职务之便的动机。我想请了解案件事实的人详细说一说。

樊崇义：这是一个正式规定，就应当这样写。

贺卫方：这样写，你仔细对照一下，外国的判决书的写作，按照我们的判决书，是非常简单的，非常武断的一种，简单化。而这样的判决书正好便利法官也好，或者操纵那些法官的人，上下齐手，愿意怎么判就怎么判。这简直可以说是左右逢源。因为他不需要真正意义上的说理，我想这是我们可以通过这样一个判决折射出来的另外一个问题。另外一个就是，我们其实从今年4月份，就已经非常强烈的感觉到这个判决的背景，那就是实际上，我们还可以看出司法不是独立的，刚才我们挑出了许多，尤其是张老师，许多判决书中可笑的东西，真的看看这些司法文书，写成这个样子，要是他们是我的学生的话，我们感觉到做这样的老师感到羞耻。为什么写成这个样子，我觉得有些法官，我自己猜可能这个心态，这样的东西我写成这样子，你们就知道，不是我的，不是按照我的内心去做的。同样是广州市东山区人民法院，这个区人民法院，前不久做了一个中国改革报的一个案件，广州华侨房屋开发公司，诉中国改革杂志社，这样一个案例，做成这样一个判决书的三个法官，巫国平，武卫方，卓越，请大家记住这几个了不起的名字。他们做出了一个非常里程碑式的判决，就是，他们第一次确认在媒体做报道的时候，到底他们依照新闻界的惯例，正常的一些实践、做法能够判断相信这是一个真实的消息源。就不追究媒体责任。哇，他们进行了一个非常好的论证。哎哟，我觉得这几个真不了起。能做出这么好的判决。对新闻自由是一个很大的推动啊。最后，我想，虽然是一个基层法院做出来的，这种判决经过学者们的不断讨论，不断地去宣扬它，它会有一个放大的效应，但是这个判决书写成这个样子，这个同样是广州市的法院，原因到底在哪，说老实话，大家心知肚明了，是不是？觉得我们前面这几位老师，一种认真地计较这些法律上的一些细节，都觉得有一些象书呆子在做这些事情。其实这个案子，我们能够改变吗?它是严格地依照法律？如果法院不严格依照法律，那一定是背后有一些原因，或者法院本身就是腐败或者外部的权力。南报这份报纸去年的所作所为，直接导致了这样的一个案件发生。像孙志刚案件相关联的责任人，包括公安部门一些人的时候，有一个小子当场就在法庭上朝着那个正在旁听席上坐着的，当然这个事情是不是非常确切，是不是有这么回事，那个公安局长说，你，如果要是不整倒这份报纸的话，等我出来，他公然地在法庭上威胁。他或者说是在要挟，其中的这几个报纸，他们的这个公安局的领导。实际上这样的案件非常清楚，背后有一只看不见的手在左右着这个案件，这也是为什么我们感觉到，总有一些这样的专家，国内的公认的这些法学权威，他明确地指出来这个案件有问题，但仍然不可能改变的一个原因。那就是一种力量在后面，南方周末的主编江宜平说的一句话“总有一种力量让我们泪流满面”。那我们可以说通过这样一个案件，总有一种力量让这样敏感的案件得不到公正地处理。这种力量要比我们的力量大得多。这使我们感觉到非常无奈，从我个人来讲，怎么能够去推动这个案件呢，公正地解决，还喻华峰包括程益中一个公正，他现在是戴罪之身，不起诉还等着呢，还这些不公正处理的人以公平以公正。给他们一个真正公平的审判。我觉得最有效的办法是：我们这六个人马上飞到广州，然后明天早上，江老师在前面带头，打着牌子，到广州市中级人民法院门口静坐，这一定会成为新闻，这是否就能推动案件的解决，或者再把我们六个人也抓起来。