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南都案学术研讨会
发布日期:2014-8-29  浏览次数:2232

南都案喻华峰先生申诉学术研讨会

与会专家、学者正在进行研讨

   从左向右依次为:曲新久、樊崇义、王家福、江平、张思之、贺卫方

喻华峰涉嫌“贪污罪、行贿罪”申诉一案专家法律意见书


    应北京市京鼎律师事务所的邀请,国内多名著名法学专家于2004年12月2 日下午在北京友谊宾馆就《南方都市报》社总经理喻华峰先生涉嫌所谓“贪污罪、行贿罪”申诉一案举行了学术研讨会。出席会议的法学专家学者包括:


● 江  平:原中国政法大学校长、终身教授、博士生导师


● 王家福:原中国社科院法学研究所所长、教授、博士生导师


● 樊崇义:中国政法大学刑诉法教授、博士生导师


● 贺卫方:北京大学教授、博士生导师


● 张思之:著名刑事辩护律师


● 曲新久:中国政法大学刑法教授、博士生导师


其他与会人员:北京市京鼎律师事务所主任张星水律师和关注本案的京城各界人士列席了会议(本案辩护人许志永博士现在美国,故未能参加本次会议)。

研 讨 内 容


根据律师提供的材料和我国法律的有关规定,作为与会专家,我们经过认真讨论、仔细研究,现就本案郑重地提出了以下法律意见,供有关部门参考使用。


一、二审法院对于喻华峰犯贪污罪的判决定性不准,罪名不能成立。

(一)、我们注意到以下事实,二审法院认定:“编委会私分的58万元是属于广告部应得三项奖金中的一部分,编委会分配这笔款项没有合法依据,这58万元并非是在合法奖金的范围内分得的财产,而是超越分配权分占得原本属于广告部有关人员的款项。“这些款项被开户套现后提回了报社的财务室,这些奖金在未经合法程序使所有人合法取得之前仍然属于公款。据此判决: “上诉人喻华峰犯贪污罪……。对此,我们认为二审法院的事实认定是片面的,且存在自相矛盾之处,对喻华峰参与分配奖金行为的定性不准。

事实上,关于58万元的性质问题和编委会对58万元的分配是否具有合法权限的问题是本案中贪污罪能否成立的关键所在。

根据证据材料显示,《南方都市报》是《南方日报》报业集团的子报,为二级核算单位,其性质是事业单位、企业化管理,经营完全按照现代企业的要求,走市场化道路。依据《南方都市报》与《南方日报》报业集团签订的《2000年度二级核算方案》,在2000年度,《南方都市报》向《南方日报》报业集团上缴利润1500万元,在完成上缴利润后,对超额部分将按30%的额度计提奖金。按照我国有关法规、政策的规定,盈利性的事业单位可以搞承包(如学校、出版社等)。从民事关系来看,在这里就有两个概念,一是承包的国有财产,二是承包后产生的利润。作为承包的财产,其性质没有改变,仍属于国有财产。不论何种形式的承包,承包后取得的利润,就不能再看作是国家财产、公有财产,它已经脱离了母体,属于承包人。本案的焦点——奖金155万元的计提依据是《南方日报》报业集团与《南方都市报》签订的《2000年度二级核算方案》和《南方都市报》与其所属广告部签订的《2000年度南方都市报广告部承包合同》。155万元是“1999年度广告部第四季度广告奖,2000年度广告部副总经理超额完成任务奖,2000年度广告部上门广告奖三项的合计,它是《南方都市报》广告部奖金总额中的一部分,是《南方都市报》在上缴集团利润后,在规定的范围内合法提取的奖金,属于承包后所产生的利润。二审法院认定为公款的58万元实际上是155万元经过两次分配后的余额,其性质与155万元一致,却与贪污罪中的公款存在着本质的区别。

广告部作为《南方都市报》所属的一个部门,其与报社签订的《承包合同》是一种内部承包合同,广告部的奖金应属于《南方都市报》。根据《南方都市报》组织机构的设置、规章制度的规定,以及《南方日报》报业集团的有关规定,《南方都市报》编委会就是《南方都市报》的最高权力机构,它履行对《南方都市报》经营、采编、行政等所有事务进行全面管理、决策以及负责的职能。因此编委会可以而且应当对《南方都市报》的重大事项包括奖金的具体分配具有决定权。这在二审采信的《南方日报》报业集团财务部副主任谢中远的证言中亦有体现,虽然《南方都市报》每年一月份都要将上一年度年终奖的总体报告送交报业集团财务部审批,但是关于年终奖金的具体分配方案,则完全由《南方都市报》编委会决定,集团不予干涉。这就表明,编委会作为《南方都市报》的决策者,有权在依据二级核算方案、广告承包合同计提的奖金范围内,根据报社运营的具体情况以及全体职工包括编委会成员的实际业绩和贡献大小,完全自主地决定奖金发放的具体方案,包括奖金发放的数额、范围、层次、标准、次数、方式、方法等,还包括根据报社整体业务发展的需要,对不同部门、不同职务、不同工种的人员的奖金做出适当的调配。

二审法院认定超越了分配权限,认定的是超越两个三分之一的权限,而实际上两个三分之一的权限是属于主编奖励基金,而不是编委会奖励基金,二审法院混淆了两个分配权限,实际上,155万元的广告部奖金编委会是完全有权处置的。

二审法院认定的58万元,实际是《南方都市报》编委会在《南方都市报》广告部155万元奖金的范围内对全体职员和管理层进行二次分配后的余额,58万元的分配是并不孤立于155万元分配以外的事件,前两次的分配是合法有效的,在155万元的这一大前提下,编委会决定在作为报社最高层管理人员的编委会成员予以第三次分配,即关于58万元的分配也完全是合法有效的。

尽管《南方都市报》编委会在对58万元奖金的分配过程中的做法未必妥当,分配未必合理,决策未必民主,但这对于企业化运作的《南方都市报》来说,也仅仅是企业内部分配机制的问题,违反的是企业内部的规章制度,不属于《刑法》的调整范围,应与犯罪严格区分开来。我们认为,如果《南方都市报》的广告部人员认为编委会在编委会成员范围内进行第三次分配的行为不合理、侵犯了他们的应得利益,则他们可以以违反《承包合同》为理由提起民事诉讼;从《南方日报》报业集团的管理角度来说,也可以从中找出管理与分配机制上存在的缺陷而加以进一步完善。但绝不能将管理责任、民事责任与刑事责任简单地等同起来,甚至相互混淆不清,乃至刑民不分。

因此,法律上完全可以认定,《南方都市报》编委会决定对本案中涉及的58万元奖金的具体分配是在其合法权限范围内履行职权的行为。


(二)、二审法院认为9名编委私分58万元的手段具有隐蔽性和欺骗性是对该案秘密性情节的错误理解。

二审法院认为“58万元的财务帐目不公开”,“主管领导和会计、出纳不知58万元的去向、用途”,“没有上报南方报业集团备案”,因而构成了贪污罪成立的秘密情节要素。但是,我们认为正是这几个情节对本案起了误导的作用,是本案全部错误的技术根源。

以下事实否定了二审法院认定的秘密情节。

第一,奖金帐目不对全体员工公开,并不违法。奖金帐目不公开是所有企业都在运用的一种管理手段,是为了保护职工收入隐私、避免内部矛盾,也是南方都市报一开始就在实施的一种行为,并不违法。

第二,奖金分配不上报集团,不违反集团规定。2003年以前南方都市报的年终奖由都市报自主决定(报业集团的证明证实了这一点),所以1999年度、2000年度年终奖无须李民英参与也不需要上报李民英。这些奖金都交给了财务室主任邓海燕、副主任王培兴处理,这难道是为了避开财务吗?难道他们不能代表财务吗?特别强调的是,2001年1月在将这些奖金统筹发放时邓海燕、王培兴并不是编委、副主编,他们是代表财务室在发放奖金。年终奖上报报业集团备案是2003年才开始实施的规定,此前并无这一规定,也从未上报过报业集团。

第三,计提的奖金总额没有欺骗集团。该笔58万元属于南都报奖金总额之中,对南方报业集团来说,无论是南都报奖金总额还是南都报广告部的奖金总额,都没有因此发生突破,南都报和南都报广告部并没有因此在奖金总额上欺骗集团,因此,在根本意义上,这58万元的转出具有公开性。

第四,计提奖金的再分配征得相关当事人的同意。喻华峰是广告部的负责人,58万元的转出是喻华峰在征得相关当事人同意后,由财务部门执行的,也就是说,对广告部具有公开性,这种公开性集中体现为广告部认可自己奖金总额的减少,认可了减少的部分上交给了整个报社。

第五,财务部门具体操作,纯属职务行为。155万元奖金提现的具体操作是由南都报财务部门进行和负责的,财务人员不是作为个人而是作为职务行为进行的,因此,对财务部门从而对整个南都报来说就是公开的。

第六,如实记帐,没有造假帐。虽然财务部负责人作为编委成员也参加了58万元的分配,但是,相关的财务管理是以财务部门而不是以个人名义进行的,而且参与管理的财务人员也包括了没有参加58万元分配的人员,帐目也没有采用其他虚假名义进行记帐,因此,虽然该帐目违反了财务管理规定,属于帐外帐,但不具备贪污罪所规定的秘密性。

第七,“补交”收条只是完善会计资料,不是规避刑事追究。1999年度、2000年度以红包形式发放奖金并不只存在于编委中,喻华峰给广告部行政人员、发行人员及江北、张曙光发放奖金采取的都是不签收的红包形式,这也是企业的惯常做法。九名编委的签收虽然是因审计南都报而后补的,但这只涉及财务工作的严格性问题,不涉及喻华峰拿这笔奖金的秘密性。刑法角度对“补漏洞”行为的认定和不承认其合法性,基本前提是行为人明知对其进行司法调查后进行“补漏洞”,该行为才可以不做合法认定,进而不影响对其定罪。对南都报的审计是正常审计,并不是司法调查,因而喻华峰补交收条的行为不能证明他拿奖金的秘密性。


综上,我们认为,喻华峰作为编委会成员之一参与集体研究奖金分配方案,并分得其中的10万元奖金的行为,属于正当的民事行为,不符合《刑法》第382条贪污罪的主观和客观构成要件,故不构成贪污罪。


二、二审判决认定喻华峰犯行贿罪的主观要件不符,证据不足。

我们注意到以下事实,根据二审法院查证的证据,喻华峰先后两次送给李民英人民币80万元。李民英作为《南方日报》报业集团派驻《南方都市报》的管理人员,履行监管职责。喻华峰向李民英送钱的行为虽然符合我国《刑法》第389条行贿罪的客观要件。但根据《刑法》第389条的规定,要认定喻华峰构成行贿罪,还必须证明喻华峰送钱的行为目的是“为谋取不正当利益”。如果不能充分、确凿地证明喻华峰的行为是具有谋取不正当利益的主观故意,即使喻华峰客观上送给李民英巨额奖金,即使李民英收受这笔巨额奖金的行为构成受贿罪,也不能当然地认定喻华峰的行为就构成行贿罪。最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月4日发布的《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定:“谋取不正当利益,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”

二审法院认定喻华峰送钱给李民英为了谋求李民英对其将《南方都市报》每年预收款计入当年广告收入,以虚增业绩提前领取奖金行为的认可,其做法构成违法、违规,符合行贿罪的“为谋取不正当利益”的主观要件。对此,我们认为,喻华峰缺乏行贿的动机和目的。喻华峰谋求李民英对其将《南方都市报》每年预收款计入当年广告收入,以虚增业绩提前领取奖金行为的认可的做法,不属于谋取不正当利益。理由如下:

第一,企业化运作的《南方都市报》实行的是“收付实现制”,其《广告管理大纲》也明确规定每年的广告业绩以“收妥作实”为准。据此,将预收款计入当年业绩是完全符合这两项制度和原则的。事实上,不仅是《南方都市报》,其他的《南方日报》报业集团下属的二级核算单位采取的也都是这种做法,这是整个《南方日报》集团的常规做法,也是全国报业广告的行规。在这种背景下,喻华峰根本就没有必要刻意地谋求,更没有必要请李民英帮忙。对于提前支取奖金的行为,充其量也只是违反了企业内部的管理制度和行业规定,其行为并不违反法律、法规以及国家政策、部门规章。

第二,李民英作为《南方日报》报业集团社委会委员、调研员分管南方都市报并兼任《南方都市报》主编,其具有双重身份,在2001年12月之后,李民英的职务变为调研员,这一职务,是没有实际权力的。实际上李民英对《南方都市报》作了很大的贡献,为《南方都市报》拉来了许多广告,喻华峰送钱给李民英一是出于感谢,二是因其对南方都市报广告业务作了大量工作,有一定贡献,《南方都市报》的干部职工有奖金,李民英也应该有。

第三,从其客观结果来看,喻华峰并没有为自己谋取好处。将预收款计入当年业绩的做法,《南方都市报》的业绩并没有因此大幅虚增,喻华峰也没有因此多领奖金。事实上,根据《南方日报》报业集团派驻《南方都市报》的财务部门提供的材料,将预付款计入当年业绩不仅没有使喻华峰多领奖金,反而使喻华峰少拿了奖金。

第四,喻华峰只是《南方都市报》的一位副主编,《南方都市报》是南方报业集团的子报,不是喻华峰个人的报纸,作为一个副主编,喻华峰何必由个人拿出80万元去行贿呢?退一步讲,如果硬说给李民英发奖金算是行贿的话,也只能算是《南方都市报》单位行贿,而非喻华峰个人行贿。喻华峰在证言中证实,他每次给李民英奖金时,都强调“李民英对都市报贡献大,这是李民英应得的奖金,这说明喻华峰是代表都市报发奖金给李民英,因为如果是喻华峰个人行为,就不用说感谢李民英对都市报的贡献,也不会说这是李民英应得的奖金。李民英的证言证实:“喻华峰给他奖金时告诉他不用签收,已由喻华峰在财务上签收”;这一证言恰好说明这是给李民英奖金,因为只有发奖金才涉及签收的问题,如果是个人行为,怎么说代他在财务签收的问题?喻华峰还说“王培兴、关健知道给李民英发奖金的事”,王培兴的证言也将决定给李民英发奖金的过程讲得非常清楚,因此这些都证明喻华峰是代表都市报给李民英发奖金,而不是个人行为。而事实本身也是,鉴于李民英对《南方都市报》的贡献,经《南方都市报》编委会讨论决定,给李民英发放奖金,只是由申诉人喻华峰具体承办而已。


由此可见,喻华峰谋求李民英对其将《南方都市报》每年预收款计

入当年广告收入,以虚增业绩提前领取奖金行为的认可的做法,不属于

谋取不正当利益。况且,喻华峰的行为是代表《南方都市报》单位的职

务行为,而非其个人行为,因此不符合《刑法》389条规定的行贿罪应

当具备的主观要件,故广州市东山区人民法院和广州市中级人民法院认

定喻华峰个人构成行贿犯罪,与事实不符,与法理不符,行贿罪名不能

成立。


三、二审判决在事实认定方面明显有误。

我们注意到以下事实,二审法院的判决引用了《刑法》第27条,《刑法》第27条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这是二审法院据以改判、减轻量刑的唯一理由。本案中58万元的分配是由《南方都市报》编委会开会一致决定的,钱也分配给了编委会的9名成员,因此,如果要认定喻华峰犯贪污罪,就必须先确定9名编委共同犯有贪污罪。时任《南方都市报》总编辑、主持召开编委会会议的编委会成员之一的程益中于2004年8月27日已被广州市东山区人民检察院以证据不足做出了不起诉决定,而其他的编委会成员也均未被追究刑事责任。二审法院既认定喻华峰是从犯,那么此案应属共同犯罪,主犯又是谁呢?没有主犯,从犯从何谈起?在二审判决中看不到任何关于共同犯罪的事实认定,而且,也没有明确究竟谁是本案的主犯,但却适用了《刑法》第27条。因此,我们认为,二审法院的判决在认定事实上是错误的,对于一个没有主犯的“从犯”作出了所谓的“从轻处罚”,从而掩盖了本案被告喻华峰根本无罪的事实真相。


四、二审法庭对待证据的方式使喻华峰的法律权利受到严重侵害

我们注意到以下事实,在一审对喻华峰判处了12年的重刑之后,检察院又收集了多达19份的证据,这对喻华峰是极不公正的。这一行为严重违反了六部委《关于贯彻执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的规定》第35条第二项之规定:“人民检察院移送证据目录应当是起诉前收集的证据材料的目录。”

首先,由于二审判决是终审判决,喻华峰自己及其辩护人只能对这些证据做一次辩护,实际上剥夺了喻华峰的上诉权,因为喻华峰对这些证据仅仅行使了一次抗辩权,丧失了法律赋予的两次辩护权,严重损害了喻华峰的诉讼权利。其次,由于一审重判,必然对相关证人的心理产生强烈影响,可能出现证人不愿意惹麻烦或不愿意承担责任等心态,使证据的真实性、全面性、可靠性值得怀疑;而以这些证据再来给喻华峰定罪,显然是不公正的。第三,一审之后检察院又补充了多达19份的证据,并且二审开庭中出示,并成为二审判决的主要证据,这也说明一审的判决是在证据不足的情况下作出的判决,是一个错误的判决。


五、广州市中级人民法院(2004)穗中法审监刑申字第71号《驳回申诉通知书》的文书制作粗糙、认定事实不清,驳回理由不能成立。

我们注意到以下事实,2004年11月10日,广州市中级人民法院十分草率地驳回了申诉人的申诉申请,驳回的理由只是对二审法院判决内容的简单重复,对申诉人提出的申诉事实和理由却没有给予正面的解答,对申诉人提出的二审法院违犯刑事诉讼程序的有关做法更是避而未谈。众所周知,在一个法治社会里,司法无疑是维护社会公正的最后底线,如果连法院都不作为了,普通公民的冤屈就会丧失司法救济的最后渠道,综观本案的申诉过程,我们遗憾地体验到了这一点。另外,我们发现在广州市中级人民法院《驳回申诉通知书》中这样写道:“你利用其担任南方都市报副主编……原审认定其构成贪污罪无不当。你与李民英是上下级关系…… 其每次送钱给李民英……。”文书中的“你”与“其”应是指明两人,你是指喻华峰,那其又指的是谁?法律文书看后让人不知所云,根本不符合司法机关出具的法律文书应该具备逻辑清楚、严谨缜密的起码要求,据此,我们只能认为广州市中级人民法院(2004)穗中法审监刑申字第71号《驳回申诉通知书》事实认定不清,说理牵强附会,文字漏洞明显,驳回理由明显不能成立。


六、从程益中被不起诉看喻华峰有罪判决的荒谬

我们注意到以下事实,同一案件的两位当事人,一个“主犯”被检察院不起诉处理,另外一个“从犯”被法院有罪认定,这两种结果联系到一起,让我们感觉到十分荒谬。程益中和喻华峰之间既是同事,又是上下级的关系,而且他们二人都是《南方都市报》的九个编委之一,在本案中都参与了所谓“私分”58万元年终奖金的活动,而且连两人分得的奖金数额都是相同的,可是,两人的结果却富有戏剧化的不同。起初,程益中和喻华峰都面临着被以涉嫌经济犯罪为案由的指控,到后来,喻华峰被检察院起诉并被法院判决有罪,而程益中却被同一家检察院做出不起诉的决定,众所周知,真理与谬误在同一案件的结论中不可能同时出现,要么就是无罪认定,要么就是有罪判决,怎么可能无罪认定与有罪判决这两种截然相反的结论会同时出现在同一案件中的行为完全相同的两个不同当事人头上呢?这样基于相同的事实和证据而做出的前后矛盾的不一致裁决且不是荒谬绝伦!据此,我们从中只能得出一个正确合理的结论:针对程益中的不起诉决定才是正确的,而针对喻华峰的有罪判决肯定是错误的。


综上所述,作为与会法律专家,我们一致认为:喻华峰一案虽然在二审中在量刑上进行了部分改判,但是二审判决的有罪认定仍旧是错误的,而广州中级法院驳回喻华峰的申诉请求更属于错上加错的武断裁定。同时,作为与会专家,我们郑重地向申诉人的律师提出建议:继续就本案向更高级别的人民法院提出申诉要求,直到有关法院正式立案受理喻华峰的申诉为止。最后,作为与会专家,我们共同呼吁和敦促有关司法部门能够本着对事实负责、对法律负责、对历史负责、对人民负责的正确态度,实事求是、公正执法,将本案办成经得起时间考验的经典历史名案。


《南方都市报》喻华峰先生所谓“贪污、行贿”申诉案专家学术研讨会


会议纪要(部分内容摘录)

2004年12月2日14:00——18:30

北京友谊宾馆怡宾楼2楼会议室

张星水:非常感谢各位专家参加京鼎律师事务所举办的南方都市报喻华峰涉嫌贪污、行贿案学术研讨会。

下面我来介绍与会专家。

江平教授:是我的老师,中国法学界的泰斗原中国政法大学校长、终身教授、博士生导师,原全国人大法工委副主任;江老师为我国20年来的法治完善与进步做出了巨大的贡献;

王家福:著名法学家、原全国人大常委、原社科院法学所所长;

樊崇义:也是我的老师,我国著名刑事诉讼法专家、中国政法大学教授、博士生导师;

张思之律师:是文革后恢复律师制度后的第一拨律师。他代理的案件都是轰动当代的大案,他曾经为许多著名的异议人士进行过卓越的辩护,他是我国律师界的一面大旗,学者萧翰曾为其著文《中国最伟大的律师》;

贺卫方:北京大学教授,近些年来参与了一系列法治进步事件,中国司法改革的创导人之一;

曲新久:中国政法大学刑法教授,博士生导师,我国十大中青年法学家之一。

张星水:我先向大家介绍喻华峰案的进展情况,广州市东山区法院以喻华峰犯贪污罪、行贿罪,数罪并罚, 一审判决12年,喻华峰不服提起上诉,二审法院改判,认定喻为从犯,改判8年。喻华峰不服,已向广州中级人民法院提出申诉,在2004年11月11日,广州中级人民法做出驳回申诉通知书,现喻正准备向广东高级人民法院或最高人民法院再次提出申诉。

樊崇义:我们的重点应该是对广州市中级法院驳回申诉通知书来提出核心问题进行讨论。第一个问题是:58万元的定性。根据判决书的认定,58万元明确地属于公款,且不属于编委会分配权限的款项。在前一次的专家论证会上,江老师和其他专家都认为,根据合同,这58万元应属于编委会分配权限范围,然后我们还对南方都市报和广告部签订的合同进行了讨论。针对双方对58万元性质认定的矛盾,请了解案情的人,将有关的事实在讲一讲;第二个问题是:对李明英和喻之间具有上下级的关系的行贿问题。喻华峰送钱给李民英为了感谢李民英对其以虚增业绩提前领取奖金行为的默认而李领取的是合法的奖金还是利用职务之便的动机。我想请了解案件事实的人详细说一说。

郑万宏(《新京报》代表):我们只知道事实,从法律的角度该如何理解,我不清楚。第一资金问题,2000年底(每年年底)南方都市报对职工进行年终奖励,资金的来源是根据南方日报集团和南方都市报的承包合同,包括完成比例的奖金和超额完成年终任务部分的奖励这两个部分,受奖励的人员包括采编人员、发行人员、广告业务人员和行政人员。对广告业务人员每个人都有任务分配,奖励和任务挂钩。超额完成任务的一笔奖金非常庞大,由南方都市报编委决定如何来分配。喻华峰和程益中、主管财务商量如何分配这笔钱。当时副总经理江北、袁永新、张曙光等几个人的奖金已经拿的很高,包括有月度奖、季度奖、年终奖。喻华峰与他们商量,因为他们前期的奖金已经拿到许多,希望能从他们的年终奖中拿出一部分来平衡其他部门员工的利益。这笔钱前后有155万,以李零一等业务员的名义将钱领出来,对行政人员、采编、发行人员经过两次分配后剩58万,然后编委成员中间再进行第三次分配。喻华峰行贿的问题,事实是:当时分管南方都市报的李明英(南方日报社社委调研员,他一直分管南方都市报,对南都的贡献很大,他为《南方都市报》广告客户的拓展做了大量工作,很多广告客户都是李出面谈判确定的,他一直与广告业务人员在一起奔波,大家对他的投入很感谢。年终内部讨论发给他一笔奖金,但这不符合南方日报的规定:分管的社委不能在子报拿钱。程益中、喻华峰在一起讨论将奖金如何安全地发给李明英。于是决定通过喻华峰之手在每年年底时交给李明英,其中有一年的一笔17万元是通过员工李洋的名义领取并送给李明英,在一审中,法院没有将该笔数额认定李受贿的数额。检察院认为喻向李送钱是为了提前领取第二年预收广告款的奖励。其实根据《南方都市报》财务部门提供的计算结果,假如不把预收款算到当年业绩而算到来年业绩,喻实际上将多收入奖金8万多元。也就是说,实际上,把预收款当作当年业绩的财务计算方法不仅没有给喻华峰个人带来更多的奖金,反而减少了奖金,难道为此喻要向李行贿80万元。我提供的情况就这些。

王家福:当时那些广告人员都同意了吗?

郑万宏:同意,他们都做了证,但法院没有采纳。郑涛、田羽在证言里有明确的表示同意拿出来。

曲新久:我回忆起来了,印象中拿出155万分配广告部的人是知道的,但广告部的人不知道剩下的58万在编委里继续分配。我认为二审判决混淆了两个协议,一个协议是《南方都市报》与南方日报集团签订的《〈年度二级核算方案〉,另一个协议是《南方都市报》与自己的广告部签订的《南方都市报广告承包合同》。对于这155万元的奖金,如果编委做出分配决议后报南方报业集团批准,那就完全没有问题。法院判决的思路应该是这样:155万中剩下了58万,九个编委并没有告诉广告部的人员,当时告诉的仅是用155万来平衡大家收入的差距,但现在58万被编委们拿走,这个事实对广告部人员是个隐瞒,没有告诉广告部人员具体用来平衡的数额,没有告诉如何分配,这侵害了广告部人员的利益。那么这个逻辑是否能成立?我认为不能成立。因为,只要广告部人员知道并且同意将自己的一部分奖金被拿出来分配,既155万都同意拿出去分配,58万是包含在155万里面,那还谈什么对58万不同意。即使是你不同意,至多也只是存在分配程序不民主,违反承包合同,从这点讲谈不到贪污的问题。

陈小平(《现代文明》画报社副主编):国务院有一个关于国有企业分配奖金的制度:领导可以获得比员工高到2-3倍的奖金。

樊崇义:155万和58万如何分配是企业化管理中的问题,按两个承包合同,编委会有权决定如何分配,这只是在分配的透明度上的问题。

关键是第二个问题:刑法规定的不正当利益,实际上不管是事前还是事后送,都是为了谋取不正当利益,对这大家分歧比较大。本案中,给了李明英80万,通过计算喻最终只能得8万。

曲新久:谋取不正当利益应该是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。本案唯一违反的是南方都市报的规定。故意混淆了分配制度与承包合同的区别。

张思之:问题:1、下级能否奖励上级?这个规定符合现在的惯例做法?2、我看了驳回申诉通知书,不客气地讲是给法院丢脸。广州市中级人民法院《驳回申诉通知书》中:“利用担任南方都市报副主编……原审认定构成贪污罪无不当。你与李民英是上下级关系…… 每次送钱给李民英……。”文书中的“你”与“其”应是指明两人,你是指喻华峰,那其又指的是谁?法律文书看后让人不知所云,根本不符合司法机关出具的法律文书应逻辑清楚、严谨缜密的要求,特别是最后我看不懂。3、我再谈一下,广告部人员拿出的155万,数目是155万,不是58万,不管是委托还是授权,155万或者58万,怎么分配是一个整体,不能像法院这样强行分割开。

与程益中案有关:1、广州纪委的行为太恶劣,太不像话了,开除处分决定很显然是秋后算帐。2、根据《检察院刑诉规则》建议党纪处分,没有这个规定,检察院与党纪是没关系。对这个问题,我只是说,他们并没有程益中案放弃,适当的时候,还要把两个案件放在一起。

江平:就二审判决书中涉及到民事的部分谈几点:1、二审判决书中第24页,“综上所述,编委私分的58万元是属于广告部的三项奖金中的一部分,编委会分配这笔款项没有合法依据,这58万元并非是在合法奖金的范围内分得的财产,而是超越分配权限分占的原本属于广告部有关人员的款项”,第一个问题,58万究竟是不是公款。曲新久刚才已提到这个问题。先别说,这58万元是不是拿了出来存在私人帐户上而成为了私款的问题,首先看这一部分钱是不是属于贪污罪里面所说的公共财产。我们在国有企业里的奖金在没有发给个人以前仍然是公款。中国政法大学的钱没发给职工以前,还是政法大学的财产。但本案的情况在于这部分钱是根据两级核算制和承包合同,根据业绩提取出来的。究竟该如何看待承包以后对于原来承包财产里面的财产侵吞和承包财产上所产生的利润的侵吞。如果按客体来说,是不是公共财产还是个问题。现在的许多事业单位、学校、出版社等,已不是以公益为目的,而是以盈利为目的,是可以搞承包的。如出版社等,承包后,每年交给上面部分钱,剩余的自己去分配。在这个意义上来说,对承包以后的奖金收入的支配,不管是集体承包,还是外单位承包或是事业单位里面的成员来承包,这三种形式不管哪一种,这种承包本身都意味着承包里面所取得的利润,哪怕是他的分配有错误、分配不当,但是这部分钱决不能够看作是公共财产、国家财产、全民所有制财产,与他的母体应该是分离的。


第二点意见:判决书中第24页,前面所讲58万元属于广告部三项奖金中的一部分,编委会分配这笔款无合法依据,后面讲而是超越分配权限。应该说非法的无合法依据的分配和超越权限的分配,这两点概念从民商法的角度上来讲有较明显的区别。现在来说,这个编委会也就相当于企业中的董事会,因为事业单位中最高领导机构是编委会,而编委会按照事业单位企业化经营,本身相当与公司里的董事会。而现在二级核算方案很明显,南方报业集团与南方都市报签订的方案里规定的重要一条是每年要上交利润。这里就有两条概念:从民商法角度来讲,一是经营盈利性质的,非盈利不能说是上交利润,南方都市报交利润就说明是赢利单位;二是交利润意味着上级机关是出资人,不是以提成或交管理费的形式来交给上级机关,投资就要收取利润,南方都市报收取的是利润,南方报业集团带有独资性质。如果按照这样一个概念参考《公司法》的规定:在公司法里,董事会的权限较大,按现在判决书里所说:超越权限仅仅是指超出了两个1/3的权限,但是要从公司的角度来讲董事会恰恰是有权来做出——股东的分配方案由股东大会来决定,这样来说就应由南方报业集团决定,这方面南方都市报没有权利,给职工或编委会成员这些人制定奖励方案有没有权利做出,这是董事会的权限,做出超越不超越权限,从两个角度来看:超越仅仅是说按判决书第23页“ 由此证实报社编委对奖金的合法分配权来源于《二级核算方案》和承包合同中的‘两个三分之一’,除此之外,对列入《承包合同》范围的奖金并无分配权 ”,所以编委会有没有分配权要看他是否超过了那《二级核算方案》和《承包合同》里面那两个三分之一的权限。本身两个三分之一的承包方案以及二级核算方案,其实质是主编的权力,但编委会的权力应在主编之上。哪个编委会不能决定职工的奖金?如果我们把这个编委会作为董事会来看的话。(陈小平:一般报纸杂志社实行的是编委会领导下的主编负责制。)所以如果说越权,按照判决书来说是指超越那两个1/3的权限,那么超越了两个1/3的权限,从公司法的角度来说,董事会如果超越权限,按照公司法118条的规定,一般情况下都是民事责任,董事会的决定给公司造成的损失,编委会作出的决定超越了权限,一般来说跟刑事责任没有关系,如果将来我们把公司法中董事会做的决定都用刑事责任来干涉,那太可怕了。第三个问题,程益中不起诉决定书里面,可以看到里面第一项“ 被不起诉人程益中利用担任南方都市报主编的职务便利,主持召开该报编委会,并决定将依照相关规定应当发放至广告部业务员的奖金58万元由编委会以补法年终奖的名义予以私分。¨¨¨ ”按照这个不起诉的决定,程益中是当时的主编并主持编委会,喻华峰只是编委会的一名成员,按照公司董事会的规定,相当于董事会来开会来决定,确定了一个分配奖金的原则,董事长应该起主导作用。主编主持开编委会,主编做了一个决定,应该是主要决定,而对主要的决定人员的行为仅仅以事实证据不足,不符合起诉条件为由不予起诉(虽然像张老师所说那样随时仍可起诉),却认定编委会的一个成员的行为构成贪污罪。按照公司法118条,所有的董事都要承担责任,而不是某一个人,不能由一个人来承担,明明是召开编委会做出的决定,怎么能由一个人来承担责任。我总结上面的三点:对承包的财产上产生的利润算不算侵吞;超越权限都要承担刑事责任;在集体决定中由一个人来承担责任是否合适。

樊崇义:从诉讼程序角度来说,不起诉决定书也是一个证据,可以作为喻华峰案件的证据。

曲新久:程益中的口供可能前后不一致,可能他不承认主持了编委会。

樊崇义:实体论证完了,从诉讼程序来说,基于同一事实,喻案证据确实充分,程案却事实证据不足,这里面的问题可以提出来。

曲新久:我顺着江老师的思路补充几句。明确一点,超过3%发奖金肯定是贪污,不管发给谁,你发的人数多叫私分国有财产,发给自己叫贪污,但现在来说,这笔钱明显是在3%以内,一审、二审法院对这个都没有疑问。58万还是155万都是奖金里的一部分,那么也就是说,在没有分给职工以前他是不确定的,不管有没有承包协议都是劳动争议问题,你给我分的多与少或是你可能得到,我没有分给你,这谈不到对所有权的侵犯,贪污罪是对所有权的侵犯,奖金是未来的、可能的、一种期待的权利。这五个人对该不该分都认可,只不过是对怎么分不知道而已,这就更不是一个刑事问题,甚至连民事问题都谈不上的。在一些人的思维模式中,只要是不明确的,没有让大家知道的,似乎就是手段是隐蔽、隐秘的,他们挑的都是非法律的毛病,如那些儿签字都不是本人所写的,本人没有签名可以代理吗。南都报的做法就是一个企业习惯,只要符合公司法就行。主编奖励基金是这个概念,相当于校长奖励基金,这主编奖励基金并不是编委会奖励基金,主编就可以决定给谁发奖金,不需要他人批准。编委会的权利应比主编权利大,他更应该有权利来分配。

曲新久:涉案的155万都是是在3%内;155万是可能得到的,职工得没得到,只是一种期待。有争议也只是劳动争议。

王家福:1、媒体是一个事业单位企业化管理,投资人要回报,经营人的行为很难区分什么是犯罪,什么是犯错误。该企业运营的行为有些儿瑕疵,有些儿不妥,要慎重处理,否则,中国所有的编委会都应该被抓起来。2、分给职工的奖金和和上交给企业的利润是有区别的。奖金的出处是核算方案,155万也是有口头协议,是5个人答应的,它属于都市报内部协调平衡,是在都市报内部进行分配的,而不同于公共财产。单位要有凝聚力,进行平衡是应该的。

职工的奖金,编委会是有权处理的,如果有纠纷也只能或者是劳动纠纷,或者是民事纠纷,不应该涉及到刑事犯罪。

行贿、受贿的问题。在南方都市报这样的单位了,李明英是上级派下去的管理者,拿了这些钱,不定受贿比较难。但,如果他确实不依职权去拉广告,别人以感激之情感谢,喻华峰为感激李民英而送钱的行为,是不同于官僚受贿行为,这个情节是应该考虑的,而且,行贿里一部分20万元是奖金,说是行贿也站不住脚。如果是犯罪,也是集体行为,编委会应全体获罪,而不是一个人。对知识分子是很不利的。10万元判6年。法院应当依法实事求是的处理,对案件应该认真对待,实事求是,是否构成犯罪,应该按照刑法依法判决。不该有政治背景。

张星水:请贺卫方老师发言。

贺卫方:张律师刚才介绍各位专家用的都是比较大的词汇,我觉得对前面五位专家来说是合适的,他们是真正的专家,不研究我只对司法制度有些关注。这个案件发生后,第一次,我们在今年的4月初,在天则经济研究所有一个讨论,张律师也参加了,但是好象也没有什么太多的效果,如果说有效果的话,那就是更加坚定了他们一定要将这个案子走下去的决心,好象为这个案子鸣冤叫屈的自由派知识分子较多一些。我觉得该案折射出中国司法制度比较大的一些问题。

第一,罪与非罪之间的界限在我们国家一直看起来是不清析的,我们说法治社会就是依法治国。法治社会有一个重要的要件,那就是法律要非常的清晰明确,尤其涉及到刑事法律时更要明确清晰,什么样的行为是有罪的,什么样的行为是无罪的,要有非常明确清晰的界定,必须使得公民在社会生活中就不会动则得咎,不知道怎么就犯罪了。而法律的清晰明确不仅要依赖于立法条文的规定,还要依赖于司法制度方面的,法官们对于这样一种特定行为到底该如何判断有一个非常清晰、详尽的司法解释。在湖北杜导斌案发生之后,许多学者包括我个人都要求全国人大常委会或最高人民法院对什么叫煽动、颠覆的行为做出一个非常清楚的解释,以便既惩罚真正的煽动、颠覆行为又要避免那些善意对国家政策,对国家领导人提出批评这样的言行被视为煽动、颠覆行为。我们从这样的一个案件中看到的是一种非常不清晰的状态,那就是说大家提到的集体决定分配奖金的这样一个行为。“私分”这个词不能与奖金搭配,社委会做出一个决策,奖金只能用分配,这样一个行为到底是有罪还是无罪,我感觉法律还是非常清晰明确的,正像前面专家所说的一样,他是无罪的,但是正所谓欲加其罪何患无词,当我们看到这样一种喻华峰的行为就这样做的一种集体做的行为,最后只追究一个人的行为,如果这样做,按照王老师的说法,也就是说如按这样的标准,中国所有的媒体人都会被抓起来,那么怎么说中国的法律是清晰明确的。甚至法院都在鼓励这种不明确、不清晰,比如说既注重“法律效果”,又注重“社会效果”。这鬼都搞不清,法官应依法律来判决,要注重社会效果,那是,我们司法无助于保障,保障我们合理地行使人权,保障经济发展。

2、该案折射的司法制度的第二个问题是:正是我们刚才说到的刑罚处罚的不平等的。在同样一部法律面前人人不平等江老师担心我们开这样的座谈会,会不会出现。如果这样的行为应该受惩罚的话,那么全国的编委会都应该卷进来。手中中国的每个人都会有戴罪之身,以有利于官员,哪个不听话

3、我们的司法决策过程中间的论证说理不足的问题,最高法院这几年来一直在不断地强调,如何强化判决书的说理。判决书的说理实际上是一个司法公开化的最重要的一个要求。法官做出一个决策要有一个非常清晰的,非常严谨的论证。最近我们有许多机会翻译美国的,过去我们老是说美国的判决书,你仔细读一下,每一句话步步设防,几乎每一句话都有注释,或注在后边,有些注释或者干脆找个脚注。大家可以看到我们这样一个判决书的写作方法,前面进行一个原告(控方)如何如何说,然后被告,然后本院查明如何如何,最后引用法律的时候,把法律都归到一块。一大堆的法律条文,要做的论证是,把法律条文加以结合。比如说刚才说的刑法第27条,但是我们在整个判决书看不到与27条对应的是哪些东西,哪些是证据,哪些是事实,哪些个情景,你看不出来。咱们这个判决书做出来以后,你不能说他是一个说理的判决,他不跟你讲道理。他只是觉得我也觉得好制作,把那个控方的文件拿来,往电脑一放,辩方的往电脑里一放,然后就是把上级告诉的怎么判的那个事塑造一下,剪裁一下,判决就做出来了。


樊崇义:这是一个正式规定,就应当这样写。

贺卫方:这样写,你仔细对照一下,外国的判决书的写作,按照我们的判决书,是非常简单的,非常武断的一种,简单化。而这样的判决书正好便利法官也好,或者操纵那些法官的人,上下齐手,愿意怎么判就怎么判。这简直可以说是左右逢源。因为他不需要真正意义上的说理,我想这是我们可以通过这样一个判决折射出来的另外一个问题。另外一个就是,我们其实从今年4月份,就已经非常强烈的感觉到这个判决的背景,那就是实际上,我们还可以看出司法不是独立的,刚才我们挑出了许多,尤其是张老师,许多判决书中可笑的东西,真的看看这些司法文书,写成这个样子,要是他们是我的学生的话,我们感觉到做这样的老师感到羞耻。为什么写成这个样子,我觉得有些法官,我自己猜可能这个心态,这样的东西我写成这样子,你们就知道,不是我的,不是按照我的内心去做的。同样是广州市东山区人民法院,这个区人民法院,前不久做了一个中国改革报的一个案件,广州华侨房屋开发公司,诉中国改革杂志社,这样一个案例,做成这样一个判决书的三个法官,巫国平,武卫方,卓越,请大家记住这几个了不起的名字。他们做出了一个非常里程碑式的判决,就是,他们第一次确认在媒体做报道的时候,到底他们依照新闻界的惯例,正常的一些实践、做法能够判断相信这是一个真实的消息源。就不追究媒体责任。哇,他们进行了一个非常好的论证。哎哟,我觉得这几个真不了起。能做出这么好的判决。对新闻自由是一个很大的推动啊。最后,我想,虽然是一个基层法院做出来的,这种判决经过学者们的不断讨论,不断地去宣扬它,它会有一个放大的效应,但是这个判决书写成这个样子,这个同样是广州市的法院,原因到底在哪,说老实话,大家心知肚明了,是不是?觉得我们前面这几位老师,一种认真地计较这些法律上的一些细节,都觉得有一些象书呆子在做这些事情。其实这个案子,我们能够改变吗?它是严格地依照法律?如果法院不严格依照法律,那一定是背后有一些原因,或者法院本身就是腐败或者外部的权力。南报这份报纸去年的所作所为,直接导致了这样的一个案件发生。像孙志刚案件相关联的责任人,包括公安部门一些人的时候,有一个小子当场就在法庭上朝着那个正在旁听席上坐着的,当然这个事情是不是非常确切,是不是有这么回事,那个公安局长说,你,如果要是不整倒这份报纸的话,等我出来,他公然地在法庭上威胁。他或者说是在要挟,其中的这几个报纸,他们的这个公安局的领导。实际上这样的案件非常清楚,背后有一只看不见的手在左右着这个案件,这也是为什么我们感觉到,总有一些这样的专家,国内的公认的这些法学权威,他明确地指出来这个案件有问题,但仍然不可能改变的一个原因。那就是一种力量在后面,南方周末的主编江宜平说的一句话“总有一种力量让我们泪流满面”。那我们可以说通过这样一个案件,总有一种力量让这样敏感的案件得不到公正地处理。这种力量要比我们的力量大得多。这使我们感觉到非常无奈,从我个人来讲,怎么能够去推动这个案件呢,公正地解决,还喻华峰包括程益中一个公正,他现在是戴罪之身,不起诉还等着呢,还这些不公正处理的人以公平以公正。给他们一个真正公平的审判。我觉得最有效的办法是:我们这六个人马上飞到广州,然后明天早上,江老师在前面带头,打着牌子,到广州市中级人民法院门口静坐,这一定会成为新闻,这是否就能推动案件的解决,或者再把我们六个人也抓起来。

曲新久:按新的《治安管理处罚条例》,我们的这种行为叫违法上访。

贺卫方:我觉得现在从大环境来说,解决这样的问题无论是通过从法律条纹仔细地抠,还是我们从一个更广阔的视野来看,其实这样的事对社会是很有害的,大家都处在一个不安全之中。像南都报这样的事业单位企业化管理,你一定要调动企业管理者的积极性,而调动积极性需要钱。南都报经营的好,广告收入多,领导也多分钱,这是他干下去一个非常重要的动力,但我们却在制度上予以处处限制,这对我们的经济发展是一个阻碍,对于报纸办得更好,对我们的企业制度的发展是一个潜在的威胁。更重要的是报纸办的好,大家能够自由地去揭露一些社会中的负面东西,像南都报揭露非典事件的地方掩盖,像揭露孙志刚事件中的一些黑幕,这对于上面的领导人来说是多么好的一件事。在今天这样一个时代,社会越来越复杂,你高高在上,坐在中南海里,你看不到底下的情况,而媒体给你们多大的忙,这些社会负面的东西,一些官员的腐败都能揭露出来,对政府来说是特别有价值的事。但现在他们还没有意识到这样的价值,而且现在媒体似乎是管理的越来越紧、越来越严。怎么去推动个案,我觉得自己还是很无力。新闻管理制度如何推向更好地方向,需要我们再漫漫想办法,当然也取决于社会的大环境能不能做一个很好的推动。总而言之,我想个案如果能够通过我们的努力以及整个社会的努力,能够真正使他最后得到一个公正的解决,我相信他真的会成为一个里程碑。

张星水:谢谢贺老师的精彩发言。

其他与会嘉宾的发言(略)

会议记录人: 京鼎律师事务所律师 周敏、邹杏、李珂、李佩璇

 

研讨会部分专家、学者与其他与会人士合影

   前排从左到右依次为:张星水、曲新久、王家福、江平、张思之、贺卫方



 
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